随着中国证券市场的发展,民间财富迅速增加,对民间私募基金的需求不断扩大。但是,目前“私募基金”由于缺乏法律上的明确界定和保障而隐蔽于地下,逃避监管者的监管,成为证券市场潜伏的危机源和不稳定因素。
我国始终没有明确私募基金的法律地位,没有制定相应的监管制度,从而阻碍了私募基金的有序发展。
2006年的8月27日正式修改并于2007年6月1日开始实施的合伙企业法,里面专门增加有限合伙条款,同时允许法人合伙,这样为风险投资、私募股权投资创造了一种新的渠道。在有人承担无限责任的基础上,由更多人承担有限责任,来解决资金募集的问题。
新合伙企业法带来机遇
与目前我国市场上这几类基金相比,以合伙企业运作的私募基金类似于公司型基金,但又克服了公司型基金的不足。有限合伙是由一种由普通合伙人和有限合伙人两类不同性质的合伙人组成的合伙企业。其中普通合伙人对合伙企业承担无限连带责任,有限合伙人则在自己出资范围内对合伙企业承担有限责任。合伙企业不作为经济实体纳税,其净收益直接发放给投资者,由投资者作为收入自行纳税。
我国新《合伙企业法》对普通合伙人与有限合伙人制度上的安排以及不同类型合伙人法律责任划分的规定非常适合私募基金的发展。投资者作为有限合伙人只在自己投资金额的限度内承担投资风险。基金经理被授权管理合伙资产,作为普通合伙人承担无限责任。而且,新《合伙企业法》明文规定,合伙企业的生产经营所得和其它所得,由合伙人分别缴纳所得税,没有重复缴税的问题,使我国私募基金的个人投资者可以合法享受
股票投资收益的免税优惠,符合私募基金投资者利益。
合伙私募仍有三重困境
尽管新合伙企业法在制度上为私募基金的发展奠定了基础,但在目前的框架下,仍存在以下几点不足：
1、有限合伙型私募基金面临的第一个问题就是开户。根据《证券法》第166条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易,应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户,必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”即只有中华人民共和国公民和法人才允许开立证券账户。而新修订的合伙企业法中没有明确合伙企业的法人地位,因此按照目前的法律,除非国家另有规定,否则以有限合伙企业形式设立的私募基金无法开立证券账户。
2、新合伙企业法修订后,对于在中国是否能够以有限合伙企业的方式成立私募基金,依然没有作出明确规定。我国在金融证券领域奉行的基本上是只有在法律有明确规定的情况下才能允许,因此,在专门的私募基金立法或更为细致的相关监管措施出台之前,以有限合伙企业操作私募基金的运作形式,可能会在新合伙企业法实施以后,陷入“只闻楼梯响,不见人下来”的困境。
3、根据新修订的合伙企业法,有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,合伙企业的合伙人可以包括自然人、法人和其他组织。显然,这种组织设置在为私募基金的规范化运作提供新选择的同时,也无形中提高了具体负责投入资金运作的管理人道德风险,容易在一些特殊情形出现时诱发金融风险,并使这些私募基金长期处于不确定状态。
(作者为上海广发律师事务所律师)
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认识三种私募基金
私募基金,是相对于公募基金而言,指通过非公开募集方式,向特定投资者募集资金而设立的基金,由投资者收益共享、风险共担,私募基金的销售和赎回都是基金管理人与投资者协商进行的。目前我国的私募基金类型主要有三种：
1、契约型基金
常常以工作室、投资咨询公司、投资顾问公司和投资管理公司等名义存在,并通过与投资者签订委托投资协议,为投资者提供委托理财服务。这类私募基金的资金通常以投资者的名义开户：如果投资者资金规模较大,通常单独开立账户；如果单个投资者的资金规模不是太大,则以几个投资者商议好的一个名义开立,同时与开立资金账户的营业部约定需经几个投资者或指定所有投资者一致同意才允许从该账户中转出资金。因为这种契约形式一般依靠关系或者信誉来吸收资金,因此可能引发较大道德风险。一旦产生纠纷,双方的权益难以得到法律的有效保护,另外,由于手续繁杂,容易增加手续费用,也难以根据市场变化迅速作出反应。
2、公司型基金
按照《公司法》组建投资基金,投资者购买公司股份成为股东,由股东大会选出董事、监事,再由董事、监事投票委任某一投资管理公司来管理公司的资产,管理人收取资金管理费与效益激励费。这种基金股份的出售一般都委托专门的销售公司来进行。由于法律的限制,公司型基金的股东一般数目不多。这种类型的基金有相应的法律依据,可以得到法律的保护,但是由于公司型基金的双重税赋问题目前难以解决,从而大大降低了投资者的热情。
3、信托型基金
这类私募基金由信托公司专营,但信托公司不负责基金的投资管理,而是聘请其他投资管理人专门负责,投资管理人收取固定管理费和一定比例的业绩表现费,费率结构和费率水平与海外私募基金接轨。正是由于我国私募基金法律制度的不完善,借道信托是目前民间私募无奈的选择。同时,信托型基金的成本费用也较高。
(本文来源： http://www.dzb.com.cn)